1L’emergenza Covid-19 ha dato occasione per emanare con decretazione d’urgenza disposizioni in deroga alla normativa in materia di contratti pubblici, in particolare con il DL 9/20 e il DL 18/20 convertito in legge, con modificazioni, il 24 aprile 2020, n. 27. Le deroghe si sono concentrate, in particolare, sulla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara (art. 18 co. 2 DL 2 marzo 2020 n. 9 e art. 75 co. 1 DL 17 marzo 2020 n. 18), sulla procedura in affidamento diretto (art. 99 co. 3 DL 17 marzo 2020 n. 18) e sull’estensione della somma urgenza fino ai limiti di soglia europei (art. 86 co. 2 del DL 17 marzo 2020 n. 18). Deroghe alle normative sulla procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando sono state varate al fine di “contenere con immediatezza gli effetti negativi sull’internazionalizzazione del sistema Paese in conseguenza della diffusione del Covid-19” (art. 72 co. 2 punto a) del DL 17 marzo 2020 n. 18).
Avendo presente queste modifiche, vanno esaminate le numerose disposizioni introdotte col DL 16 luglio 2020 n. 76, recante Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale”, il c.d. decreto semplificazione. Le novità di maggiore rilievo riguardano il settore dei lavori pubblici, e sono contenute principalmente nei Titoli I e II del decreto. Obiettivo dichiarato dal governo è attivare le procedure e soprattutto “cantierizzare” le opere in tempi rapidi, attraverso misure acceleratorie e semplificatorie, e attraverso il ricorso ai commissari straordinari.
2 Passo in rassegna per cenni le norme sugli appalti contenute nel decreto (su www.ance.it):
Articolo 1 – Procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia.
Per l’affidamento di contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria vengono previste procedure “derogatorie” al Codice dei contratti pubblici (D.lgs. 50/2016) a condizione che la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente siano adottati entro il 31 luglio 2021. In particolare, per gli affidamenti di lavori pubblici, le stazioni appaltanti procedono con le seguenti modalità:
fino a 150 mila euro, mediante affidamento diretto, che può avvenire anche con determina a contrarre o atto equivalente;
da 150 a 350 mila euro, mediante procedura negoziata senza bando con invito a 5 operatori, ove esistenti;
da 350 mila a 1 milione euro, mediante procedura negoziata senza bando con invito a 10 operatori, ove esistenti; sopra 1 milione e fino a soglia comunitaria (5,3 mln), mediante procedura negoziata senza bando con invito a 15 operatori, ove esistenti.
In tutti i casi, salve le ipotesi in cui la procedura sia sospesa per effetto di provvedimenti dell’autorità giudiziaria, l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente avviene entro il termine di 2 mesi dall’adozione dell’atto di avvio del procedimento, aumentati a 4 mesi in caso di procedura negoziata.
Il mancato rispetto di tale termine, nonché la mancata tempestiva stipulazione del contratto o anche il tardivo avvio dell’esecuzione, possono essere valutati ai fini della responsabilità erariale del RUP (responsabile univo di procedimento); se invece il ritardo è imputabile all’operatore, ciò costituisce causa di esclusione dalla procedura o di risoluzione del contratto per inadempimento, dichiarata dalla stazione appaltante e operante di diritto.
Articolo 2 – Procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici sopra soglia.
Il decreto prevede l’applicazione delle procedure di affidamento e la disciplina dell’esecuzione del contratto di seguito descritte, qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 luglio 2021. In particolare, per le opere ordinarie le stazioni appaltanti procedono mediante:
- a) procedura aperta o ristretta;
- b) o, previa motivazione dei presupposti di legge, mediante competitiva con negoziazione. In tal caso solo gli operatori invitati possono presentare un’offerta in seguito alla valutazione delle informazioni fornite – rectius i requisiti minimi – e l’offerta costituisce la base per la successiva negoziazione. Per limitare il numero di operatori da invitare, la stazione appaltante può utilizzare il meccanismo della c.d. “forcella”, con numero minimo di invitati inferiore a 3.
Per le opere emergenziali l’affidamento dei contratti pubblici di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza comunitaria, di cui all’art. 35 del D.lgs. 50/2016, avviene consentendo alle stazioni appaltanti di utilizzare la procedura negoziata senza bando, con invito a 5 operatori, “nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti dagli effetti negativi della crisi causata dalla pandemia COVID-19 o dal periodo di sospensione delle attività determinato dalle misure di contenimento adottate per fronteggiare la crisi, i termini, anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie non possono essere rispettati”.
Per l’affidamento della progettazione e dei lavori le stazioni appaltanti operano, per quanto non regolato dall’articolo in questione, in deroga a ogni disposizione di legge diversa da quella penale, fatto salvo il rispetto del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione (d.lgs. 159/11) nonché dai vincoli inderogabili derivanti da EU, ivi inclusi quelli derivanti dalle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE, dei principi di cui agli articoli 30, 34 e 42 del Codice degli appalti e delle disposizioni in materia di subappalto.
Tale regime derogatorio viene generalizzato, inoltre, per i settori dell’edilizia scolastica, universitaria, sanitaria e carceraria, delle infrastrutture per la sicurezza pubblica, dei trasporti e delle infrastrutture stradali, ferroviarie, portuali, aeroportuali, lacuali e idriche, compresi gli interventi inseriti nei contratti di programma ANAS-Mit 2016-2020 e RFI-Mit 2017 – 2021 e relativi aggiornamenti, nonché gli interventi funzionali alla realizzazione della transizione energetica, e per i contratti relativi o collegati ad essi .
Articolo 3 – Verifiche antimafia e protocolli di legalità
1) Fino al 31 luglio 2021, in deroga all’art. 107 del Codice degli appalti, la sospensione, volontaria o coattiva, delle opere pubbliche “sopra-soglia”, anche se già iniziate, può avvenire, esclusivamente e nel limite di tempo strettamente necessario al loro superamento, per le seguenti ragioni:
- a) cause previste da legge penali, codice antimafia e da vincoli inderogabili derivanti della UE. In tale caso, ove non vi sia la possibilità di prosecuzione del contratto, la Stazione appaltante dichiara la risoluzione di diritto;
- b) gravi ragioni di ordine pubblico, salute pubblica o di soggetti coinvolti nella realizzazione delle opere, incluse le misure adottate per contrastare l’emergenza sanitaria globale da COVID-19. In tale caso, la Stazione appaltante propone – su determinazione del collegio consultivo tecnico, da adottarsi entro 15 giorni dalla comunicazione della sospensione allo stesso organo – alle autorità preposte l’autorizzazione alla prosecuzione, che deve essere concessa nei successivi 10 giorni, salvo assoluta e motivata incompatibilità tra causa della sospensione e prosecuzione dei lavori;
- c) gravi ragioni di ordine tecnico, idonee ad incidere sulla realizzazione dell’opera a regola d’arte, in relazione alle modalità di superamento delle quali non vi è accordo tra le parti;
- d) gravi ragioni di pubblico interesse; in tale caso, la stazione appaltante propone, su determinazione del collegio consultivo tecnico – da adottarsi entro 15 giorni dalla comunicazione della sospensione allo stesso organo – alle autorità preposte l’autorizzazione alla prosecuzione, che deve essere concessa nei successivi 10 giorni, salvo assoluta e motivata incompatibilità tra causa della sospensione e prosecuzione dei lavori.
2) Nell’ipotesi in cui il contratto, per qualsiasi motivo, incluse le situazioni di entrata in procedura fallimentare dell’impresa (anche in caso di concordato con continuità aziendale), non possa proseguire col soggetto designato o l’impresa sia in ritardo non giustificato nella realizzazione dell’opera (per un numero di giorni pari o superiore a 1/10 del tempo previsto e, comunque, pari ad almeno 30 giorni per ogni anno – e comunque da calcolarsi a decorrere dall’entrata in vigore della presente legge), la Stazione appaltante, previo parere del Collegio consultivo tecnico, dichiara la risoluzione del contratto.
3) Successivamente alla risoluzione, la Stazione appaltante realizza i lavori attraverso una delle seguenti modalità:
- a) esecuzione dei lavori in via diretta, anche avvalendosi, nei casi consentiti, di altri enti o società pubbliche;
- b) interpello degli altri soggetti in graduatoria se tecnicamente ed economicamente possibile e alle stesse condizioni proposte dall’operatore economico interpellato;
- c) indizione di una nuova procedura di gara;
- d) proposta di un commissario straordinario su nomina governativa come regolati dall’art. 4 del decreto “sblocca-cantieri (n. 32/19).
Articolo 6 – Collegio consultivo tecnico
Fino al 31 luglio 2021 viene prevista l’operatività del Collegio consultivo tecnico, che è costituito da 3 o 5 componenti (in caso di motivata complessità dell’opera e di eterogeneità delle professionalità richieste, e solo se in fase esecutiva) a scelta delle parti, dotati di esperienza e qualificazione professionale adeguata alla tipologia dell’opera tra ingegneri, architetti, giuristi ed economisti con comprovata esperienza nel settore degli appalti delle concessioni e degli investimenti pubblici.
Nel caso in cui le parti non trovino accordo sulla nomina, questo è designato entro i successivi cinque giorni dal Ministero delle infrastrutture per le opere di interesse nazionale, dalle regioni, dalle province autonome di Trento e Bolzano o dalle città metropolitane per le opere di rispettivo interesse. L’inosservanza delle determinazioni del collegio consultivo tecnico viene valutata ai fini della responsabilità del funzionario per danno erariale e costituisce, salvo prova contraria, grave inadempimento degli obblighi contrattuali; l’osservanza delle determinazioni del collegio consultivo tecnico è causa di esclusione della responsabilità del funzionario per danno erariale, salvo il dolo.
Le determinazioni del collegio consultivo tecnico hanno la natura del lodo contrattuale, salva diversa e motivata volontà espressamente manifestata in forma scritta dalle parti; sono adottate con atto scritto recante le sottoscrizioni della maggioranza dei componenti entro il termine di quindici giorni decorrenti dalla data della comunicazione dei quesiti, con succinta motivazione che può essere integrata nei successivi quindici giorni.
Articolo 8 – Altre disposizioni urgenti in materia di contratti pubblici
L’articolo interviene sulla normativa in materia di lavori pubblici su 4 differenti piani, con le seguenti misure:
1) gare in corso al 17 luglio 2020 e indette entro il 31 luglio 2020:
è sempre autorizzata consegna in via d’urgenza;
l’obbligo di sopralluogo è possibile se indispensabile in ragione della tipologia, del contenuto o della complessità dell’appalto da affidare;
in relazione alle procedure ordinarie, si applica la riduzione dei termini per ragioni di urgenza, senza necessità di motivazione alcuna;
le procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture possono essere avviate anche in mancanza della previsione nei documenti di programmazione già adottati, a condizione che vengano aggiornati entro 30 giorni;
per le procedure per le quali sia scaduto il termine per la presentazione delle offerte entro il 22 febbraio 2020, le stazioni appaltanti devono procedere ad aggiudicazione entro 31 Dicembre 2020;
per gli accordi quadro efficaci alla data di entrata in vigore del decreto, le stazioni appaltanti provvedono, nei limiti delle risorse disponibili, entro il 31 dicembre 2020, all’aggiudicazione degli appalti ovvero all’esecuzione degli stessi.
2) lavori in corso al 17 luglio 2020:
emissione di un SAL (stato avanzamento dei lavori) d’emergenza – entro 15 giorni, 5 per certificato di pagamento e 15 per pagamento -, pur se non sono stati effettuati gli interventi necessari, secondo le previsioni contrattuali, per emissione SAL;
rimborso maggiori costi derivanti dall’attuazione delle misure di contenimento COVID-19, a valere sulle somme a disposizione della stazione appaltante indicate nei quadri economici dell’intervento, utilizzando anche le economie derivanti dai ribassi d’asta. Il rimborso di tali oneri avviene in occasione del pagamento del primo stato di avanzamento successivo all’approvazione dell’aggiornamento del piano di sicurezza e coordinamento recante la quantificazione degli oneri aggiuntivi;
il rispetto delle misure di contenimento, ove impedisca di realizzare a regola d’arte i lavori, i servizi o le forniture costituisce causa di forza maggiore e, qualora impedisca di ultimarli, anche solo parzialmente, nel termine contrattualmente previsto, costituisce circostanza non imputabile all’esecutore, ai fini della proroga del termine.
3) Modifiche al DL Sblocca Cantieri:
proroga sino al 31 dicembre 2021: della sospensione del divieto di appalto integrato; della sospensione dell’obbligo di scegliere i commissari tra gli esperti iscritti all’Albo istituito presso l’Autorità nazionale anticorruzione; della sospensione dell’obbligo, per i Comuni non capoluogo di provincia, di ricorrere alle centrali di committenza o agli soggetti qualificati di cui all’art. 37 co. 4 del Codice, nei casi previsti; della possibilità di inversione procedurale di apertura delle offerte e di verifica dei requisiti anche per i settori ordinari; dell’elevazione da 70 a 100 milioni di euro dell’importo minimo del progetto di fattibilità tecnico-economica oltre il quale è obbligatorio il parere dello stesso Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici. Per i lavori pubblici di importo inferiore a 50 milioni di euro si prescinde dall’acquisizione di detto parere.
Articolo 9 – Misure di accelerazione degli interventi infrastrutturali
Viene riformulato l’art. 4 del D.L. n 32/2019 (c.d. sblocca-cantieri), prevedendo la nomina – con un o più DPCM, da adottare entro il 31 dicembre 2020 – di commissari straordinari per “gli interventi infrastrutturali caratterizzati da un elevato grado di complessità progettuale, da una particolare difficoltà esecutiva o attuativa, da complessità delle procedure tecnico – amministrative ovvero che comportano un rilevante impatto sul tessuto socio – economico a livello nazionale, regionale o locale”.
Per l’esecuzione degli interventi, i Commissari straordinari possono essere abilitati ad assumere direttamente le funzioni di stazione appaltante e operano in deroga alle disposizioni in materia di contratti pubblici, fatto salvo il rispetto dei principi di cui agli art. 30, 34 e 42 del d. lgs. 18 aprile 2016 n. 50, nonché delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea, e delle disposizioni in materia di subappalto.
Al fine di garantire l’uniformità nelle gestioni commissariali finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche o interventi infrastrutturali, tali poteri “derogatori” vengono estesi a tutti i commissari nominati per tali finalità sulla base di specifiche norme di legge.
Articolo 11 – Accelerazione e semplificazione della ricostruzione pubblica nelle aree colpite da eventi sismici
Viene attribuito al Commissario straordinario per la ricostruzione post sisma 2016 il compito di individuare, con propria ordinanza, gli interventi e le opere urgenti che presentano particolari problemi, anche relativi alla ricostruzione dei centri storici dei Comuni maggiormente colpiti, per i quali i poteri di ordinanza (ex art. 2 co. 2 del D.L. n. 189/2016) sono esercitabili in deroga a ogni disposizione di legge diversa da quella penale, fatto salvo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea.
Articolo 21 – Responsabilità erariale
Su tale tema, le novità del decreto impattano sotto un duplice profilo:
“A regime”viene chiarito che, ai fini della configurazione della responsabilità erariale dei dipendenti pubblici, la prova del dolo richiede la dimostrazione della volontà dell’evento dannoso.
Fino al 31 luglio 2021 la responsabilità erariale, per i fatti commessi dall’entrata in vigore della disposizione e fino al 31 luglio 20121, è limitata al solo profilo del dolo, e quindi non della colpa grave; la limitazione non si applica però ai danni cagionati da omissione ed inerzia del pubblico funzionario.
Le misure individuate nel D.L. c.d. semplificazione presentano numerosi profili problematici. Il decreto interviene sulle procedure di affidamento dei contratti pubblici, sulla inerzia dei funzionari pubblici e sugli appalti al fine di accelerare la definizione del contenzioso (a dire il vero già oggi molto rapido). Seppure le parole d’ordine del decreto e della relazione illustrativa siano “semplificazione” e “speditezza”, viene da chiedersi se il D.L. semplifichi per davvero e se sia effettivamente “epocale” per il settore.
Come si è visto, la riforma ha a oggetto diverse aree di intervento – tra cui le gare da indire dopo l’entrata in vigore del decreto, i contratti in essere e le gare pendenti al momento dell’entrata in vigore del decreto – e lo strumento per “semplificare” è sempre quello della stratificazione e del richiamo normativo. In particolare, i 9 articoli del capo I della del decreto modificano, alcuni temporaneamente, gli articoli del d.lgs n. 50/2016, del D.L. c.d. sbloccacantieri e del d.lgs n. 104/2010, introducendo nuove previsioni e rinviando ad altri articoli.
Per gli operatori del settore si preannunciano difficoltà interpretative e applicative conseguenti all’instabilità normativa, con tempistiche che a più riprese il decreto impone di rispettare a pena di responsabilità erariale per il dipendente pubblico e a pena di esclusione dalla gara/risoluzione del contratto per l’operatore economico. Bisognerà quindi vedere se tale ulteriore e radicale cambiamento delle regole, intervenuto ad un anno dal D.L. c.d. sbloccacantieri, con le sue inevitabili incertezze, più che accelerare gli appalti non conduca invece a un ulteriore stallo del settore e non porti i funzionari pubblici, più che mai esposti a rischi di responsabilità erariale e chiamati ad esercitare un’ampia discrezionalità amministrativa (soprattutto nell’affidare gli appalti anticrisi sopra soglia ed in deroga al codice appalti), a rallentare il lancio di nuove gare. Il caotico quadro normativo metterà comunque a dura prova le stazioni appaltanti, che saranno impegnate anzitutto a comprendere quali norme applicare, a quali derogare e quali “vincoli europei” rispettare.
Sarebbe stata preferibile una revisione del codice dei contratti pubblici volta a eliminare il “gold plating”, ossia a sfrondare le norme del codice dei contratti pubblici di tutto quanto non necessario per attuare le norme europee. Il rischio è che si creino differenti regimi giuridici, poiché oltre al regime ordinario, precedente e successivo all’emergenza, vi è il regime dettato dal D.L. e quello che deriverà dalla legge di conversione.
Sarebbe stato preferibile cogliere l’occasione dell’emergenza per ripensare una pubblica amministrazione semplificata nelle sue strutture, eliminando le duplicazioni, sopprimendo o riducendo gli oneri amministrativi, previa ricognizione delle funzioni pubblicistiche che incidono sulle attività dei cittadini e delle imprese: non solo quelle che si esplicano in autorizzazioni preventive, ma anche quelle soggette a SCIA, silenzio assenso, comunicazioni amministrative, nelle quali permane, comunque, il regime del controllo pubblico.
Ovviamente il progetto di revisione delle funzioni pubbliche, nella prospettiva di una loro contrazione, impone una seria e coerente programmazione dell’attività normativa. Solo un’Agenda di governo rigorosa e ordinata consente di ottenere i risultati attesi, e soprattutto di impedire una nuova espansione incontrollata dei regimi amministrativi e pubblicistici già dismessi. La politica deve avere la volontà e la capacità di ripensare radicalmente interi comparti amministrativi, anche sfruttando – purché in modo intelligente – l’informatica, ma senza intenderla come un fattore di per sé risolutivo.
Daniele Onori
Ago 21, 2020